Intercambio de información: nueva regulación de competencia

En unas semanas concluirá el proceso de disolución de Cofece e IFT, que dará lugar a la creación de la Comisión Nacional Antimonopolio y a la aplicación de la Ley Federal de Competencia Económica reformada.

Entre los cambios que el Congreso introdujo al marco legal, se encuentra una modificación sustantiva en el tratamiento al intercambio de información entre competidores, actuales o potenciales, en el marco de la investigación de cárteles, que representan la mayor ofensa en materia de competencia.

Hasta ahora, el artículo 53 de la Ley señalaba que el intercambio de información podría constituir una conducta colusiva si daba lugar a la realización de alguna de las siguientes conductas: i) acuerdo de precios; ii) acuerdo para manipular la oferta; iii) acuerdo para segmentar o dividir mercados; o iv) la manipulación en procedimientos de licitación pública. De tal forma, la autoridad debía realizar un análisis para determinar si el intercambio tenía la capacidad o el propósito de coordinar las actuaciones de agentes económicos independientes, con un propósito anticompetitivo.

A fin de dar certidumbre, Cofece emitió una guía que proveía de elementos a los particulares sobre el tipo de información que debían abstenerse de compartir. En términos generales, la autoridad ha sostenido que la información histórica agregada genera menos riesgos y que aquella información estratégica relacionada con precios, clientes, costos y planes de negocios en general tiene mayor probabilidad de suscitar el escrutinio.

La Ley reformada introduce una modificación sustancial, pues ahora se elimina el requisito de vinculación del intercambio de información con alguna de las conductas señaladas y podría ser considerado como ilegal por si mismo, bajo la óptica de la autoridad. Esto sitúa al marco legal mexicano muy lejos de la práctica internacional, pues en las jurisdicciones líderes a nivel mundial, como EUA o la Unión Europea, el mero intercambio de información jamás sería considerado una conducta ilegal sin un análisis de efectos o de racionalidad.

Desafortunadamente la nueva Ley no abunda sobre los criterios que deberá aplicar la autoridad para analizar estas situaciones y tampoco prevé que la agencia antimonopolios esté obligada a emitir criterios o lineamientos. Esto podría llevar a situaciones de aplicación discrecional del marco legal en perjuicio de las empresas en diversos contextos.

Uno de los ámbitos de riesgo se da en las asociaciones o cámaras empresariales, en las que participan empresas de la misma industria. Para realizar la legítima defensa de los intereses gremiales, las empresas comparten información y a veces lo hacen a instancias de la misma autoridad o por alguna obligación regulatoria.

Otro escenario de riesgo ocurre en el caso de fusiones y adquisiciones, en el que las partes deben compartir cierta información a fin de realizar el acto de concentración. En particular, el posible comprador requiere tener acceso a información detallada acerca del negocio que pretende adquirir. En caso de no concretarse la operación, la autoridad podría considerar que competidores actuales o potenciales efectuaron un intercambio de información indebido e iniciar una investigación, que puede conllevar sanciones significativas.

Las empresas deben implementar medidas preventivas para cumplir debidamente con la ley. En el caso de asociaciones deben establecer reglas claras para impedir la discusión de temas específicos sobre información estratégica o de mercado y en caso de recopilar información, deben tener un equipo especializado para ello sujeto a reglas de confidencialidad que se encargue de procesarla y generar indicadores agregados.

En el caso de fusiones y adquisiciones, deben crearse grupos específicos encargados de acceder a la información de la empresa objeto y deben comprometerse a utilizar la información únicamente para efectos de realización de la operación.

Éstas y otras medidas deberán adoptarse en tanto la nueva autoridad emite algún pronunciamiento que genere certidumbre acerca de la manera en que aplicará la ley.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.