Delatores recompensados: nueva vertiente del antitrust
Las leyes de competencia tienen dos objetivos centrales. El primero, es prevenir el daño a la competencia en los mercados, para lo cual las autoridades aplican disposiciones relacionadas con el control de fusiones y adquisiciones. El segundo, es sancionar las conductas anticompetitivas, mediante la investigación ex post de estrategias dañinas para competidores o consumidores. Entre estas últimas, la colusión, esto es, la confabulación entre competidores para elevar precios, reducir oferta, segmentar mercados o manipular procesos de compra pública, es considerada el pecado capital entre la comunidad del antitrust.
Para combatir esta ofensa, las autoridades han diseñado estrategias y herramientas, que cada vez más se asemejan a las utilizadas en los procedimientos de naturaleza criminal. En particular hay dos instrumentos útiles. El primero es la visita de verificación, que es una visita sorpresiva a las instalaciones de las empresas, con el fin de obtener evidencia documental de la realización del cartel. El segundo, es la figura de la inmunidad o la clemencia, que permite a los participantes en un acuerdo colusivo acogerse, mediante condiciones de confidencialidad, a un programa de testigo protegido, a cambio de lo cual la autoridad exige la entrega de información fehaciente que permita investigar y desmantelar el cartel. En México, quienes buscan el beneficio de la inmunidad obtienen reducciones significativas en las sanciones monetarias, así como la inmunidad en materia penal, aunque no en la vía civil.
Ahora, en los EUA se inaugura una nueva vía para reforzar la política de combate a la cartelización, consistente en un programa para recompensar, por la vía monetaria, a quienes delaten violaciones criminales a las leyes de competencia. Aunque en ese país existen diversos programas que ofrecen incentivos a quienes proporcionan información a las autoridades sobre crímenes federales, es la primera vez que el Departamento de Justicia ofrece recompensas monetarias a los individuos. Para ello, la autoridad contará con la colaboración del Servicio Postal de los EUA.
El programa permitirá a los delatores obtener un beneficio económico discrecional de entre 15 y 30 por ciento de las multas recuperadas, si estas superan el millón de dólares, para lo cual los delatores deberán presentar evidencia específica, creíble y oportuna sobre la realización de las conductas.
Habrá que estar atentos a los resultados del programa y su posible expansión en los EUA, pues es altamente probable que el tema cobre relevancia en las discusiones que tienen lugar en los foros internacionales y que incluso pueda ser adoptado en otras jurisdicciones.
Las empresas con operaciones en los EUA y sus filiales en otros países deben reforzar sus políticas de cumplimiento. En particular, dichas políticas deben adaptarse para atender a los siguientes aspectos: (I) existencia de un sistema para reportar conductas ilegales; (II) incentivos internos para reportar violaciones a las leyes de competencia; III) obligación de los oficiales de cumplimiento de reportar violaciones a la normatividad de competencia; IV) medidas disciplinarias aplicables cuando el personal no reporta violaciones a dicha normatividad; (V) mecanismos e incentivos para que los empleados reporten incumplimientos a las leyes de competencia sin temor a represalias; y VI) efecto de los acuerdos de confidencialidad u otras medidas de la empresa que pudieran incidir en la decisión de denunciar.
En México, la recientemente aprobada reforma a la Ley Federal de Competencia Económica contempla la posibilidad de que las empresas sometan sus programas de cumplimiento a la próxima Comisión Nacional Antimonopolio. Esta puede ser una oportunidad para que los agentes económicos sometan a revisión de la autoridad sus programas, de manera que reduzcan los riesgos que pueden derivarse de un incumplimiento a la ley. La posibilidad de que en el futuro pueda adoptarse una política de delación es un riesgo que requiere de atención inmediata.
*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.
