Ley de competencia: nuevo entorno regulatorio

El Congreso finalmente aprobó la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica. Próximamente serán designadas las cinco personas Comisionadas que constituirán el órgano de gobierno que, de manera colegiada, decidirá respecto de los diversos procedimientos llevados a cabo por la nueva Comisión Nacional Antimonopolio. De esta manera, concluirá la transformación de la agencia de competencia mexicana en una entidad descentralizada, que concentrará las facultades de Cofece e IFT en materia de combate a los monopolios y las prácticas anticompetitivas.

La reforma tiene como elementos destacados:

1. No constituirán monopolios las actividades realizadas por las empresas públicas (sic) del Estado ni las señaladas por las leyes emitidas por el Congreso.

2. En el caso de concentraciones, los plazos para resolver se reducen a la mitad. Asimismo, los umbrales monetarios que detonan la obligación de notificar se reducen. Habrá además una ampliación de plazo para investigar operaciones no notificables, por hasta tres años. Finalmente, hay un cambio notable que no se encuentra alineado con las prácticas internacionales: las empresas no podrán desistirse del procedimiento de notificación de concentraciones una vez que inicie.

3. Respecto de las prácticas monopólicas absolutas, se endurecen significativamente las sanciones máximas, que podrían alcanzar hasta 15% de los ingresos anuales de los involucrados. Además, se endurecen las sanciones por entorpecer las investigaciones de la autoridad.

Hay dos cambios sustantivos en la materia. De una parte, el intercambio de información entre competidores podría ser considerado ilegal sin que medie la posible realización de una conducta colusiva (manipulación de precios, oferta, licitaciones o segmentación de mercados). En segundo término, se incluye el concepto de competidor potencial, con lo cual la autoridad podrá sancionar casos en que considere que un agente económico competidor potencial incurre en algún tipo de coordinación de mercado. ¿Cómo se aplicará este concepto? Resulta incierto, toda vez que hasta hoy no existen antecedentes suficientes ni lineamientos para clarificar la manera en que será aplicado.

4. En el caso de las prácticas monopólicas relativas, además de mayores sanciones, se introduce la figura de limitación indebida de la capacidad de competir efectuada por empresas dominantes. De nuevo, es incierto cómo operará esta disposición, pues no es claro lo que podría constituir una restricción indebida de competir. Además, el plazo para investigar será acortado, al igual que en el caso de las prácticas monopólicas absolutas.

5. Como se ha señalado, las sanciones máximas serán mayores. La ley señala que las multas serán de aplicación inmediata, no obstante que ello contradice el texto constitucional. Ello generará mayor litigiosidad y exigirá que las empresas constituyan reservas para hacer frente al pago de multas, al menos mientras se aclara la posible inconstitucionalidad de la medida.

6. La ley tiene un claro propósito de restitución del daño de las conductas anticompetitivas hacia los consumidores y la sociedad en general. Por ello, hay el objetivo de promover las acciones de reclamación de daño por la vía civil, ya sea a través de acciones privadas o colectivas.

7. Aunque la autoridad podrá emitir guías y lineamientos, ello no será obligatorio ni será sometido a consulta pública. Esperamos que la agencia actúe proactivamente en la emisión de criterios y que establezca mecanismos para escuchar a los practicantes, pues de otra manera existirán dificultades para operar diversos conceptos y procedimientos.

El reto de la nueva autoridad es atender nuevas facultades y sectores económicos, en un entorno de austeridad presupuestal. Es previsible que la autoridad tendrá una carga de trabajo significativamente mayor, que deberá atender en plazos menores y además tendrá diversas obligaciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. La autoridad habrá de diseñar criterios operativos y analíticos, que le permitan concentrar sus acciones en las situaciones que generen el mayor riesgo a la competencia. De otra manera, su efectividad se verá reducida.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.