El arte de demostrar lo invisible

Las prácticas monopólicas relativas son estrategias comerciales llevadas a cabo por una empresa dominante con el objetivo de desplazar a un competidor, impedirle sustancialmente su entrada al mercado o crear ventajas exclusivas para quien las realiza.

Estas estrategias comerciales generalmente están justificadas. Solo cuando excluyen competidores dejan de estarlo. Por ejemplo, las ventas atadas, la discriminación de precios, los precios por debajo de costo, los descuentos por lealtad, las exclusividades o los subsidios cruzados, son en general estrategias comerciales completamente justificadas a menos que se demuestre que mediante ellas se excluyó a un competidor. Las ventas atadas pueden usarse para introducir nuevos bienes y promocionarlos, pero también para trasladar la dominancia de un mercado a otro. La venta por debajo de costo puede usarse para promocionar un producto, pero también para intimidar a un competidor e incluso a un potencial entrante. Los contratos de exclusividad pueden mejorar el esfuerzo de venta de un distribuidor, pero también pueden dejar sin distribuidores disponibles a un competidor. Y así podemos citar muchos ejemplos.

De tal modo, concluir cuándo una estrategia comercial de este tipo está justificada y cuándo no puede ser una tarea complicada. Más aún cuando los fenómenos económicos son invisibles e intangibles y además tienen diversas causas y diversos efectos. Los economistas solemos usar el famoso “ceteris paribus” para decir que vamos a tratar de aislar un efecto o una causa para analizarlos, manteniendo todo lo demás constante, pero continuamente eso choca con la realidad.

Sin embargo, desde una perspectiva jurídica la ley exige y, con razón, que se demuestre que hay una conexión entre la realización de la estrategia comercial y la exclusión de un competidor, puesto que de no hacerse se corre el riesgo de sancionar por prácticas monopólicas a empresas que no lo merecen.

Por otro lado, si se le requiere a la autoridad que recabe pruebas directas que no dejen lugar a ninguna duda sobre la causalidad entre la estrategia comercial y la exclusión del competidor, posiblemente nunca lo pueda lograr. Por lo que se corre el riesgo de no sancionar a empresas que sí lo merecen.

Para hacer un símil con el derecho penal, imagine que se le requiere a la autoridad que sanciona un delito de homicidio, que aporte como evidencia al menos un video donde se ve que el asesino dispara a la víctima. Es un estándar de prueba muy alto. Sin embargo, tampoco podemos irnos al otro extremo y considerar como prueba única de un asesinato el que un testigo que iba pasando, haya dicho que creyó ver al imputado en una noche oscura rondando la casa de la víctima.

La forma de hacer operativa la aplicación de la Ley tiene que comprender las dificultades y los recursos disponibles de quien sanciona, y también las implicaciones que podrían causar las sanciones inadecuadas.

Cuando el estándar de prueba es más alto que lo deseable hay una mayor tranquilidad de las empresas para realizar todo tipo de estrategias comerciales. Aunque los competidores de las empresas que las realizan podrían ser excluidos de forma anticompetitiva sin que se les pueda defender fácilmente.

Entonces, ¿cuál es el estándar de prueba apropiado para casos de prácticas monopólicas relativas? Es polémico. En Europa se suele decir que se sancionan siempre que el efecto de la estrategia comercial sea más probablemente exclusionario (likely effects).

Algunos comentaristas como Jorge Padilla mencionan que el debate debe analizar si quien realiza la estrategia comercial tiene no solo la capacidad sino los incentivos de excluir a un competidor, más o menos como sucede con el análisis de fusiones verticales. Para él, el estándar debe ser el de demostrar que el daño que sufre el competidor no habría ocurrido en ausencia de la estrategia comercial (but-for standard of proof).

En Estados Unidos en 2014 en el caso McWane se debatió si se debe cuantificar el efecto negativo que causa la estrategia comercial al mercado y si se deben aportar pruebas estadísticas que dejen perfectamente claro y sin lugar a duda alguna, de que el competidor no es capaz de replicar las estrategias comerciales del incumbente. Tanto en ese país como en la mayoría de las jurisdicciones alrededor del mundo, es actualmente aceptado que ese tipo de pruebas no son estrictamente necesarias. Finalmente, para el lector interesado recomiendo un análisis de este tema en el siguiente documento: OECD (2024). THE STANDARD AND BURDEN OF PROOF IN COMPETITION LAW CASES. OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No. 318.