Nueva Ley Telecom: La tercera es la vencida… o no

Versiones. La nueva Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión habría tenido una primera versión meses atrás, filtrada a la prensa, de contenido cercano al de la iniciativa finalmente presentada por la Presidenta de México, Claudia Sheinbaum. En aquélla llamó la atención, entre otras, la al cabo desechada intención de gravar las plataformas digitales con una contribución que hacía eco tropicalizado del “Fair Share” europeo.

La segunda versión, la iniciativa, ha sido duramente atacada, principalmente por la posible restricción a la libre expresión de plataformas digitales y radiodifusores, lo que le valió el mote de #LeyCensura.

Rectificación. La semana pasada, en la conferencia matutina, el Gobierno de la República, a través del Titular de la nueva Agencia de Transformación Digital, Ing. José Merino, acusó recibo de la crítica y dio cuenta de ajustes a la iniciativa. Reacción loable que, empero, no ha dejado del todo satisfechos a quienes alzaron la voz. Alguna razón les asiste. Aquí esbozaré ciertas deficiencias e insuficiencias que tendría la que sería la tercera versión de la nueva Ley.

Censura permanece. Aun si se elimina el bloqueo de plataformas digitales, del artículo 109, la Agencia tendría la facultad (art. 8, fracción LXII) de “ordenar la suspensión inmediata de las transmisiones que violen las normas… a que se refieren las fracciones LX y LXI de este artículo”, tocantes a derechos de las audiencias y programación infantil, respectivamente.

Cabe aclarar que la vigente Ley de Telecom solo contempla la posible suspensión de transmisiones para programación que afecte a la infancia, facultad que nunca fue menester ejerciera el IFT. Lo grave es que en la iniciativa presidencial la posible suspensión se amplía a transmisiones de radio y tv que afecten derechos de audiencias.

Así, por ejemplo, el artículo 228 de la iniciativa contempla entre tales derechos, los de “recibir contenidos que reflejen el pluralismo… político, social… de la Nación”, y “recibir programación… que incluya diferentes géneros que respondan a la… pluralidad de ideas y opiniones”, en las fracciones I y II, respectivamente.

Luego entonces, la Agencia podría suspender contenidos, es decir la libre expresión de medios y comunicadores que a su juicio no satisficieran tales umbrales, por otra parte no identificados ni, quizás, identificables, lo que daría pie a censura sí, pero sobre todo a ejercer controles con intención política.

Espectro. Si bien, por un lado, se abandona la intención de otorgarlo directamente para uso comercial a concesionarios con participación pública (entes gubernamentales como CFE Telecom o Altan), y se dice ahora que este espectro se otorgará en igualdad de condiciones, lo que se entendería mediante licitación abierta a todos los interesados; por otra parte, se señaló en la conferencia matutina que el espectro para cobertura social se podrá otorgar directamente a gobierno mediante concesiones de uso público.

Lo anterior resolvería en principio la violación del principio de neutralidad competitiva del Estado, esto es, que los agentes propiedad de gobierno no afecten la operación de empresas privadas en los mercados, compromiso asumido expresamente en el TMEC. Sin embargo, debe cuidarse que la cobertura social, para la que se daría espectro directamente a entes públicos, no entrañe la comercialización de servicios de telecomunicaciones, es decir, que los usuarios paguen por los mismos. Tampoco debe confundirse la comercialización, que estriba en pago de cualquier tipo, con el lucro, consistente en la búsqueda de beneficio económico. Incluso si CFE Telecom no persigue lucro, dado que el cobro a usuarios fuera únicamente para recuperación, o aun si opera con pérdidas, el hecho de que los usuarios eroguen cualquier cantidad, constituiría un acto de comercio y no procedería, entonces, que CFE Telecom recibiera espectro directamente, no obstante se dijera que es para cobertura social.

Descuentos. La reducción del pago de espectro a cambio de asumir obligaciones de cobertura social, es una política acertada, en principio. Sin embargo, debe cuidarse en la letra pequeña y entre líneas que no se convierta en un mecanismo violatorio de la neutralidad competitiva del Estado. Veamos.

Inicialmente, recordar que el costo del espectro tiene dos componentes. El pago inicial en licitación, que fija el regulador, no excede generalmente del 15% del total. El mucho mayor remanente se paga en anualidades, a lo largo de 20 años de vigencia de la concesión, conforme a valores fijados por el Congreso en la Ley Federal de Derechos. El descuento anunciado, para ser efectivo, debe comprender ambos.

Ahora bien, si en una licitación se fija como condición para beneficiarse del descuento una meta de cobertura social que exceda las posibilidades de las empresas privadas, puesto que les resultara igual o más oneroso que pagar el precio original del espectro, lo que llevara a que únicamente CFE Telecom o Altan lo adquiriesen, tendríamos, si no un fraude a la ley o una simulación, sí una licitación sesgada, hecha a la medida de esos entes públicos.

Igualdad de condiciones. Es pertinente a este respecto, tener presente que CFE Telecom y Altan, como empresas de propiedad pública, no se ven obligadas cubrir sus costos con los ingresos por la venta de sus servicios. Se benefician de transferencias de recursos públicos por presupuesto asignado, en el caso de CFE Telecom, y por inversión en redes con dinero del erario, en el de Altan.

Luego entonces, una verdadera igualdad de condiciones supondría que los adquirentes del espectro no se beneficien directa o indirectamente de la inyección de recursos públicos, ya que, si los operadores privados pudiesen recibir esos subsidios, indudablemente podrían igualar o mejorar las ofertas de cobertura social de los entes públicos.

Consentir que operadores de propiedad pública sean los únicos favorecidos de un esquema de descuento en el precio de espectro, por su capacidad de presentar ofertas de cobertura fondeadas con recursos del erario, sería una contravención de la neutralidad competitiva del Estado, no por su actuación en el mercado, sino, lo que es peor, por un diseño viciado de origen que permitiría al Gobierno Federal pasar caudales del bolsillo hacendario al bolsillo de sus operadores.

Cobertura Social, brecha de acceso. El Ing. Merino dijo en la conferencia citada que había 10 millones de mexicanos sin cobertura 4G. Pareció dar a entender que carecen de acceso a red alguna. Indudablemente, conectar a todos los mexicanos es un objetivo superior de política pública. Hay, con todo, algunas necesarias acotaciones.

De acuerdo con información pública del IFT (“Quién es Quién en Cobertura Móvil en México Cuarto Trimestre 2024”) y toda vez que las coberturas de los distintos operadores abarcan siempre áreas no servidas por otras, puede concluirse con absoluta certeza que, al superponer las áreas de servicio de todas las empresas, cerca del 98% de los habitantes tienen cobertura móvil 3G o 4G, donde se incluyen las llamadas coberturas garantizada y diferenciada. La segunda con desempeño técnico ciertamente inferior a la primera, lo que en modo alguno quiere decir que este servicio sea intermitente o no confiable.

En tal sentido, la realidad es que, con una población nacional cercana a los 132 millones de personas en 2025, los que viven en zonas sin servicio (brecha de acceso) no son 10 millones, sino poco más de 3 millones. La diferencia es importante porque guarda relación directa con las necesidades financieras de los programas federales que se emprendan.

Que la tercera parte de los 10 millones indicados por el Ing. Merino vivan en zonas donde hay red tendida, así se ésta de cobertura 3G o 4G diferenciadas, es igualmente relevante puesto que significa que el costo mayor (despliegue de red) ya está realizado, lo que facultaría a buscar la colaboración de los operadores involucrados para mejorar el servicio, mediante incentivos apropiados.

Brechas de ingreso y otras. También refirió el Ing. Merino que hay alrededor de 4 millones de mexicanos, de ciertos grupos de edad, que viven en zonas de cobertura, sin adquirir el servicio por su precio (brecha de ingreso).

Inicialmente, señalar que, efectivamente, conforme a varios estudios, la principal razón para no adquirir el servicio es económica. Existen, adicionalmente, otras razones, como la brecha de relevancia: personas que consideran innecesario o irrelevante el servicio, por asombroso que parezca; o las que no manejan dispositivos por falta de habilidades digitales mínimas, incluso por incapacidades físicas. O el caso de individuos de grupos indígenas para quienes los contenidos en su lengua son escasos o inexistentes. Una política de cobertura integral debe comprender esas otras brechas.

Por otra parte, la tesis del Ing. Merino apuntaría a justificar la incursión de CFE Telecom en todo el país para permitir a esos 4 millones, dispersos a lo largo y ancho del territorio, adquirir servicios a precios más accesibles, así sea que la accesibilidad resulte de la ausencia de una estructura de costos de CFE Telecom, merced a transferencias presupuestales, lo que le hace posible fijar precios sin relación a los costos y por debajo de los de mercados en competencia.

Ahora bien, los 4 millones que no adquieren servicios estarían, por lógica elemental, mayormente en grandes ciudades, los mercados más preciados para el conjunto de operadores. Sería casi imposible limitar la provisión de servicios por CFE Telecom, a precios subsidiados, exclusivamente a esos 4 millones. Se tendría que identificarlos, localizarlos y canalizar precisamente algún tipo de subsidio a ellos.

Neutralidad a la competencia burlada. Permitir la comercialización generalizada de servicios de CFE Telecom en todo el país sería una flagrante violación a la neutralidad competitiva del Estado, pactada en el TMEC, que subsistiría como el único recurso al alcance de algunos de los posibles afectados que puedan invocarlo, puesto que en la iniciativa de la Presidenta Sheinbaum desaparece de plano el concepto de “Neutralidad a la competencia” que existe en la vigente Ley (artículo 3, fracción XXXVIII).

El optar por que CFE Telecom diera servicio en todo el país a precios subsidiados afectaría directamente intereses legítimos del resto de operadores, quienes sí deben fijar para sus servicios precios que les permitan recuperar sus costos.

CFE Telecom erosionaría la base de usuarios de bajo consumo de ATT y de Telcel, así como de la agonizante Telefónica y, en una especie de antropofagia corporativa, afectaría inicial y principalmente a los operadores virtuales asociados a Altan, como Bait de Walmart, joya de la corona del operador mayorista.

Preponderancia. El párrafo final del artículo 234 desnaturaliza la preponderancia, pues permitiría que la nueva autoridad de competencia (el Descentralizado sectorizado a la Secretaría de Economía) extinguiera las obligaciones concomitantes al declarar la existencia de condiciones de competencia efectiva en mercados particulares.

De esta manera, puesto que América Móvil, a través de Telmex, no cuenta con más del 50% de usuarios en los mercados de internet fijo ni telefonía fija, pudiera darse un escenario donde se considerara que hay condiciones de competencia en éstos. Independientemente de la plausibilidad de tal hipótesis, ello supondría contradecir los términos en que la Constitución define e instrumenta la preponderancia y, de esta manera, cambiar las reglas del juego a los demás operadores, con el consecuente deterioro de confianza y de la inversión en el sector.

Competencia Económica. El mismo artículo 234 otorga a la Agencia las facultades de dictar regulación asimétrica, lo que abarca principalmente a los preponderantes, pero, asimismo, a quienes sean declarados con poder de mercado.

Esto, a despecho y en abierta y aberrante violación a la Constitución en su artículo 28, párrafo decimoséptimo, recién reformado en diciembre pasado, donde con meridiana claridad se lee: “El Ejecutivo Federal, a través de la autoridad en materia de libre competencia y concurrencia, ejercerá en forma exclusiva las facultades de competencia económica para regular de forma asimétrica a los participantes en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión…”.

Que dicha reforma fue incorrecta es inobjetable, (lo expliqué en otro artículo) porque el dictado de medidas pro competencia corresponde al regulador sectorial, que en este caso es la Agencia, pero no se resuelve, al contrario, con una indebida y desaseada reversión de facultades que daría lugar a una eventual ilicitud y nulidad de los actos de la Agencia en esta materia. Corresponde, en cambio, reconocer el error y regresar a reformar la Constitución para reconocer a la Agencia como la autoridad que dictará la regulación asimétrica.

Cofetel revival. Como señalé en artículo diverso, el ejercicio de la autoridad en materia de telecomunicaciones directamente por la Agencia es incompatible con el compromiso asumido en el TMEC de contar con una autoridad independiente. La Agencia, como dependencia del Ejecutivo, no puede reputarse independiente del mismo. No puede dejar de informar y obedecer a la Presidenta.

También indiqué entonces que un desconcentrado, como el que ahora se crearía, sería el minimum minimorum compatible con tal obligación de independencia. Esto sujeto a la aquiescencia de los EUA (y Canadá) al respecto. Igualmente, dije que no bastaría con este tipo de independencia formal, sino que tendría que materializarse en un entramado legal que reconociera al nuevo órgano autonomías técnica, presupuestaria y de gestión, y a sus comisionados mandatos por tiempo determinado, inamovilidad, salvo causa grave, y les exigiera experiencia relevante acreditada.

La Cuarta Transformación del Regulador. La primera, a mediados de los años 90 del siglo pasado fue la creación de un desconcentrado, en consonancia con un sector privatizado y actuante en mercados abiertos. La segunda, en 2006, confirió autonomías al desconcentrado y mayores derechos al concesionario, en previsión, se decía, a un posible triunfo de López Obrador. La tercera en 2013, fue la Reforma de Telecomunicaciones, los órganos constitucionales autónomos, como el flamante y exitoso IFT.

Es irónico que la Cuarta Transformación del regulador, la de la 4T, sea una vuelta a su primera transformación y, si al país y al sector lo favorecen los hados, será, cuando más, un revisitar de la segunda.

IFT, Destino Final. Es oportuno referir que, con la creación de este órgano desconcentrado, es evidente que las funciones regulatorias en telecomunicaciones y radiodifusión deberán seguir siendo desarrolladas de manera muy cercana a como ha sido hasta ahora, al menos en aspectos procedimentales y en espera de nuevas líneas de política pública y criterios para su aplicación.

Por ello, sería aconsejable optar por un traslado en ley (sustitución patronal) de los recursos humanos (valiosísimos) y materiales del IFT al desconcentrado de la Agencia, lo que permitiría conservar su invaluable capital humano, irremplazable en el corto y mediano plazos, lo que daría certeza al personal del IFT y a la Agencia la capacidad técnica para iniciar con prontitud un desempeño eficaz de sus responsabilidades, al tiempo que otorgaría tranquilidad a la industria de telecomunicaciones y radiodifusión.

No es óbice mencionar que la sustitución patronal supondría, en lo laboral, no una extinción, sino un reemplazo, lo que evitaría el pago por liquidación del personal del IFT, del que se viene hablando, y que, en cálculo somero y conservador, ascendería a más de 500 millones de pesos.

Otros temas. Muchos otros y de enorme relevancia, que sería excesivo tratar en esta entrega: la geolocalización de usuarios, ampliamente discrecional, que vulnera garantías constitucionales; la nueva intentona de un registro de usuarios, con riesgo a datos personales, en lo que Gobierno y Congreso debieran revisar lo resuelto por la SCJN al rechazar el Panaut en 2022; la obligación de soterramiento de infraestructura de operadores (artículo 103) que, además de impactar negativamente costos de operadores y elevar así precio a usuarios, parece vulnerar las atribuciones constitucionales de municipios (véase el artículo 115, fracción V) en materia de uso de suelo y zonificación, por lo que sería preferible buscar concertación en el tema; o la apertura a comercialización por radiodifusores sociales e indígenas, con la consecuente afectación a la en gran medida desfalleciente (y todavía estratégica) radiodifusión privada.

Epílogo. La nueva Ley, así llamada a pesar de que en su inmensa mayoría es copy paste de la vigente, ha tenido un comienzo desafortunado, granjeándose críticas y descalificación, que pesa especialmente por cuestionamientos de intención censora, autoritarismo, al Gobierno Federal de izquierda.

El Conversatorio en el Senado da la oportunidad de enderezar el rumbo. Requiere apoyo real del Gobierno, desechar prisas y, sobre todo, sumar visiones y generar consensos. La industria y la sociedad civil son aliados a no ser ignorados.

La indiscutible legitimidad de origen del gobierno actual debe traducirse, diría el gran Norberto Bobbio, en permanente legitimidad de ejercicio del poder conferido. Su ejercicio democrático es, por definición, siempre incluyente.

*El autor es excomisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones