Los modelos novedosos, son sandobox regulatorio o un quicksand regulatorio

“La efectividad de un sistema depende de la armonía de sus partes”, Bill Gates.

Tú crees que un Rolex es un buen reloj, en términos de calidad, y por lo tanto, asumes que las piezas que lo componen son muy buenas; y qué pasaría si a ese Rolex le quitas un engrane y se lo insertas a la maquinaria de un reloj más sencillo, tal vez un Timex ¿va a funcionar mejor el Timex?, claramente no y probablemente incluso va a dejar de funcionar; la razón es muy sencilla, en ambos casos se trata de sistemas y por lo mismo, que fueron diseñados en congruencia, donde las piezas sólo tienen sentido óptimo como elementos coordinados del mismo sistema. Error frecuente es el pensar que importar figuras en lo específico e insertarlas aisladamente en nuestro sistema en lo general, va a producir cambios trascendentes e innovadores, lo más probable es que no funcionen, y no porque el Timex sea malo, de hecho, podríamos hablar de otra maquinaria superior al Rolex, y pasaría exactamente lo mismo, porque finalmente se trata de algo ajeno.

La idea del sandbox regulatorio como “espacio seguro” para experimentar en forma controlada con modelos novedosos que una vez superadas las etapas de prueba, puedan convertirse a su vez en nuevas figuras, mitigando los riesgos que ello conlleva y sirviendo entonces como incentivo para la innovación y creatividad dentro de sectores en los que pareciera que ya todo está dicho, en la realidad se parece más a un “regulatory quicksand” o espacio de arenas movedizas regulatorias, ya que en el caso de nuestro país, por lo que hace a la CNBV, hasta la fecha no existe un solo modelo que haya sido aprobado y por lo tanto, que haya tenido éxito al cruzar ese camino.

Al respecto, hay que precisar varias cosas, la primera es que pareciera que al hablar de modelos novedosos en México, nos referimos exclusivamente a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores como la única autoridad competente, lo cual ya desde ahí es un gran error, ya que la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech) al adoptar la figura, contempla también estos espacios seguros de innovación para ser desarrollados a través de las ventanillas de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, el Banco de México e incluso, la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cada uno en la materia de su competencia, por lo que al estudiar seriamente la figura y el desempeño que ha tenido, es indispensable revisar a la par, en todas estas autoridades financieras cuáles están siendo los resultados obtenidos a la fecha (art. 80 en relación con el art. 4 de la Ley Fintech).

Cabe señalar que se trata de una figura relativamente reciente, ya que data del año 2014 y es en el Reino Unido en donde se plantea y comienza a explorarse, teniéndose resultados bastante interesantes por parte del Innovation Hub de la Financial Conduct Authority (FCA) del UK, que para efectos de pronta referencia es la autoridad responsable y ventanilla de gestión. Lamentablemente la información de su portal no está actualizada (tristemente llevan 5 primeros ministros y un Brexit de 2018 al día de hoy, y eso pasa facturas caras), y la mayoría de los datos están referidos al 2022, pero en términos generales manifiestan haber recibido durante ese período 2,400 solicitudes, apoyando a 867 empresas, de las cuales 168 estaban claramente en el ámbito del sandbox regulatorio financiero. Aquí inicia el punto central de esta nota, que es la estructura jurídico-normativa que aplica en el Reino Unido, esencialmente distinta, en virtud de que sistema jurídico es otro. Para no abrumar y simplemente como parte del contexto, diremos que la mayor parte de países del mundo siguen un sistema jurídico similar al nuestro que se le conoce como Romano-Francés o de Derecho Civil, los países anglo sajones desarrollaron su propio sistema denominado precisamente de esa forma y algunos países comunistas lo que se conoce como de derecho administrativo, y lo que pareciera como un simple cuadro sinóptico en un pizarrón se vuelve la médula dentro de la columna vertebral de nuestro tema, el sandbox fue concebido conforme al sistema jurídico anglosajón y lo pasamos por la aduana de Veracruz sin pruebas de compatibilidad para insertarlo en nuestro sistema jurídico.

Sin pretender hacer de esta nota un tratado de derecho comparado, es importante enfatizar que ambos sistemas jurídicos tienen diferencias importantes, y que parte de ellas estriba en la forma de generar el derecho, en otras palabras, la forma en la que se “crea” el derecho. En nuestro sistema, esencialmente es a través del resultado del proceso legislativo, mediante la promulgación de leyes que posteriormente llegarán a nivel operativo con base en reglamentos y disposiciones administrativas, para entonces ser aplicadas por las autoridades competentes, en los términos en que tales normas indican. El derecho en el sistema anglosajón también tiene normas codificadas pero mayoritariamente se va creando a través de las resoluciones judiciales y administrativas, y esa es una gran diferencia, ya que no es lo mismo superar un proceso legislativo respecto de un cuerpo normativo lo más exhaustivo posible, aprobado mediante acuerdo de mayorías de las fuerzas políticas a través de los Diputados y Senadores, etc., a que la autoridad administrativa o judicial tenga mayor capacidad de interpretación y en sus resoluciones, contemple nuevos supuestos normativos. En suma, aquí la figura de modelos novedosos está expresamente regulada en la Ley Fintech, más una serie de disposiciones secundarias, y su modificación/adecuación requiere en el caso de la Ley que así se logre en el Congreso de la Unión, y por lo que hace a las disposiciones que la autoridad haga los ajustes, pero siempre observando no ir más allá de lo que la Ley establece. En el otro caso, la figura no está expresamente regulada en su Ley de Servicios y Mercados Financieros, pero sí en las facultades de interpretación y aplicación de la ley en materia de innovación que tiene la autoridad, así como en el handbook que para detalles operativos tiene la FCA. La precisión, universalidad y previsión de nuestro sistema, conllevan mayor rigidez, mientras que la construcción casuística del otro sistema brinda más agilidad y flexibilidad para creación del derecho.

El tema se complica cuando en nuestro sistema jurídico son diferentes las reglas de interpretación cuando se trata de Derecho Privado, en donde prácticamente todo lo que no está prohibido está permitido, y el Derecho Público, en donde todo lo que no está expresamente permitido, está prohibido, o sea exactamente al revés. El tema se vuelve muy relevante si tomamos en cuenta que lo que conocemos como Derecho Financiero o Regulatorio Financiero, es Derecho Público y los servidores públicos que lo aplican, están al mismo tiempo sujetos a las responsabilidades administrativas, patrimoniales y penales que la materia administrativa les impone. Seguramente, todos conocemos uno o más casos de entidades financieras que han incurrido en violaciones a las leyes financieras y esto ha deparado afectaciones para sus clientes, que llegan a implicar la pérdida de parte de sus bienes, y entonces también sabemos, lo complejo que eso se vuelve y las consecuencias que en su caso puede deparar para las autoridades involucradas, y eso que se trata de normas ya escritas y supuestos operados en el ámbito orgánico de una dependencia, órgano u organismo gubernamental; o sea, bajo escenarios conocidos; qué sucedería si esas fallas y afectaciones a gobernados (por ejemplo que pierdan inversiones o ahorros) se dan por hacer excepciones a las leyes aprobadas por el Congreso de la Unión como la Ley de Instituciones de Crédito, la de Ahorro y Crédito Popular, Ley Fintech, o la Ley del Contrato de Seguro, por citar algunas, porque a juicio de algunos funcionarios la idea no era mala y razonablemente, los innovadores solicitantes los habían convencido.

En suma, jurídicamente la figura implica que un grupo de funcionarios autoricen bajo su responsabilidad, la no aplicación de una ley (inobservancia legal resuelta por miembros del poder ejecutivo más allá del alcance que pudiera tener el artículo 1 de la CPEUM), porque parece que pudiera representar ciertos beneficios según apuntan los promoventes, y aunque el experimento está controlado, eso no garantiza que alguno, varios o todos los clientes del proyecto puedan salir afectados y ellos, con seguridad, pudieran ejercer las acciones legales que correspondan frente a la autoridad que eximió al fallido de cumplir estrictamente con los requisitos legales aplicables, con base en un artículo de otra ley que trasladando toda la responsabilidad a los funcionarios, les permite hacer de maestros de ceremonias en el experimento financiero pero sin contar con una disposición que expresa y claramente, los deslinde de cualquier responsabilidad que pudiera generarse ante el fracaso del modelo novedoso y el daño para los usuarios del sistema financiero. El espacio no lo permite, pero cabría también revisar el alcance normativo y jurisprudencial que tiene la facultad discrecional de los servidores públicos, y el que auténticamente se agote el supuesto de la Ley Fintech (Art. 4 f. XVII) que define la figura literalmente señalando que debe tratarse de la prestación de servicios financieros utilizando herramientas o medios tecnológicos con modalidades distintas a las existentes en el mercado al momento en que se otorgue la autorización, y no sólo, aligerando las reglas aplicables sin que haya innovación tecnológica de por medio, en franca competencia desleal con los que sí cumplen a cabalidad la norma, etc.

Finalmente, se sabe que en temas médicos existen los trasplantes de órganos, pero para ello se hacen previamente pruebas de compatibilidad y aún así, hay posibilidad de rechazo pudiendo llevar al paciente a la muerte, y eso que se trata de órganos humanos iguales, de sistemas esencialmente iguales, no entre seres de distintas especies. El famoso matemático e ingeniero Claude Shannon decía que cada modificación en un sistema debe ser considerada en el contexto del todo, y eso es precisamente lo que no se ha hecho en México con los modelos novedosos, no es sorpresa ni falta de creatividad que su desarrollo sea prácticamente nulo. La tarea pendiente para convertir la figura en una realidad, es hacer las adecuaciones legales complementarias y pertinentes que brinden a todas las autoridades financieras involucradas que obren con la debida probidad y diligencia, la seguridad de que las consecuencias negativas que pudieran resultar del experimento novedoso, no les serán endosadas a los funcionarios que suscriban.

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